La
regulación de los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros
propuesta por el Anteproyecto es la siguiente:
1. El que intencionadamente
ayude a una persona que no sea nacional e un Estado de miembro de la Unión
Europea a entrar en el territorio de otro Estado miembro o a transitar a través
del mismo vulnerando la legislación de dicho Estado sobre entrada o tránsito de
extranjeros, será castigado con una pena de multa de tres a doce menes o
prisión de seis meses a dos años.
El Ministerio Fiscal
podrá abstenerse de acusar por este delito cuando el objetivo perseguido fuere
únicamente prestar ayuda humanitaria a la persona de que se trate.
Si los hechos se
hubieran cometido con ánimo de lucro se impondrá la pena en su mitad superior.
2. El que intencionadamente
ayude, con ánimo de lucho, a una persona que no sea nacional de un Estado
miembro de la Unión Europea a permanecer en el territorio de un Estado miembro de
la Unión Europea, vulnerando la legislación de dicho Estado sobre la estancia
de extranjeros será castigado con una pena de multa de tres a doce meses o
prisión de seis meses a dos años.
Ha
de reconocerse que esta propuesta de reforma corrige la desproporción de las
penas previstas para estos delitos en el Código Penal actual, que determina que
se estén solicitando y aplicando penas disparatadas para hechos de nula o
escasa gravedad.
Sin
embargo, al mismo tiempo, el Ministerio de Justicia propone un texto que castiga
penalmente comportamientos carentes de desvalor social y cuya tipificación
vulnera no sólo los principios limitadores del Derecho penal, sino que también
resulta éticamente rechazable en cuanto normas inicialmente pensadas para la
protección de las personas envueltas en los flujos migratorios (trata de seres
humanos y tráfico de inmigrantes) se vuelven contra quienes dicen defender y
contra quienes les auxilian por móviles
humanitarios. En concreto, han de destacarse las siguientes cuestiones:
LA PROPUESTA NO DEJA LUGAR A DUDAS SOBRE LA TIPICIDAD PENAL
DE LA AYUDA A ENTRAR Y TRANSITAR EN UN ESTADO MIEMBRO, MOTIVADA POR RAZONES
HUMANITARIAS Y ALTRUISTAS.
1.
El apartado primero del proyectado art. 318
bis establece que el Ministerio Fiscal podrá abstenerse de actuar por este delito
cuando el objetivo perseguido fuere únicamente prestar ayuda humanitaria. De ello
se deduce necesariamente que pueden ser
perseguidos y castigados penalmente quienes ayuden por motivos estrictamente
humanitarios a una persona que no sea nacional de un Estado de miembro de
la Unión Europea a entrar en el territorio de otro Estado miembro o a transitar
a través del mismo vulnerando la legislación de dicho Estado sobre entrada o
tránsito de extranjeros. Hasta ahora, esa posibilidad estaba siendo negada por
gran parte de la jurisprudencia (por citar una de las resoluciones más
recientes, la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 28 de mayo
de 2012, con cita de resoluciones en la misma línea). La nueva redacción del art. 318 bis hará imposible estas
interpretaciones restrictivas.
2.
Se
deja en manos del Ministerio Fiscal la posibilidad de acusar o no cuando se
actúa por motivos humanitarios. Ello supone, como hemos
dicho, que si el Fiscal decide acusar, será prácticamente imposible obtener una
resolución judicial favorable a quien ha actuado por móviles altruistas. Pero,
además, supone introducir el principio de oportunidad ajeno a nuestro Derecho
penal, carente además de elementos reglados, posibilidad a la que se ha
mostrado contraria la propia Fiscalía General del Estado en su informe al
Anteproyecto.
3.
La tipificación de los comportamientos
guiados por móviles humanitarios NO
puede justificarse apelando a los compromisos europeos, pues la normativa europea explícitamente permite
al legislador no castigar cuando se actúa por móviles humanitarios. Así, la
Directiva 2002/90/CE, destinada a definir la ayuda a la entrada, a la circulación
y a la estancia irregular, en su art. 1.2. establece que “Los Estados miembros
podrán decidir, en aplicación de su legislación y de sus prácticas nacionales,
no imponer sanciones a la conducta definida en la lera a) del apartado 1 en los
casos en que el objetivo de esta conducta sea prestar ayuda humanitaria a la
persona de que se trate” (En el mismo
sentido el Informe de la Comisión de las Comunidades Europeas de 6 de diciembre
de 2006). Se trata de una decisión que corresponde al Legislador y no al
Ministerio Público.
4.
Debe
dejarse claro que estarán exentos de responsabilidad criminal todos los
supuestos de auxilio por móviles humanitarios. Esto
puede llevarse a cabo, ―tal y como se propone en el Informe de la Comisión de
Estudios e Informes del Consejo General del Poder Judicial― a través de un pronunciamiento general que excluya la relevancia penal de la
conducta guiada por motivos humanitarios.
5.
De acuerdo con lo argumentado, SE PROPONE SUSTITUIR el párrafo “El Ministerio Fiscal podrá abstenerse de
acusar por este delito cuando el objetivo perseguido fuere únicamente prestar
ayuda humanitaria a la persona de que se trate” por “No se aplicará este precepto cuando el objetivo perseguido fuere
únicamente prestar ayuda humanitaria a la persona de que se trate” , o
mejor aun “NO SE APLICARÁ ESTE PRECEPTO CUANDO LA CONDUCTA RESPONDA A MOTIVOS
HUMANITARIOS O ATRUISTAS”,
habida cuenta de lo confuso del término humanitario, que se suele
relacionar con las situaciones propias de conflictos armados.
LA PROPUESTA DE REDACCIÓN TIPIFICA PENALMENTE LA AYUDA A LA PERMANENCIA CON ÁNIMO DE LUCRO, Y
LO HACE CON UNA REDACCIÓN TAN AMPLIA QUE PERMITE EL CASTIGO DE CONDUCTAS CARENTES
DE LESIVIDAD Y DESVALOR SOCIAL
1.
El Anteproyecto, al tipificar en su
apartado segundo la ayuda a la permanencia con ánimo de lucro, permite el castigo de comportamientos
carentes de lesividad y desvalor social, como pueden ser alquilar una vivienda
a un inmigrante sin papeles, admitirle en un hotel, llevarle en un taxi, etc. o
cualquier otra conducta que guiada por un ánimo de lucro lícito permita al
inmigrante sin papeles prolongar su estancia en nuestro país o en otro Estado
miembro. En ellos no se detecta el
menor atisbo de lesión alguna de los derechos de los ciudadanos extranjeros.
No resulta ni jurídicamente aceptable, ni éticamente soportable pensar que el Consejo,
al dictar las referidas Directiva y Decisión Marco, o que el Ministerio de
Justicia, al elaborar el Anteproyecto, pretendan expandir la acción punitiva
del Estado a los comportamientos de personas (comerciantes, posaderos,
hosteleros, conductores de autobús…) que faciliten mediante precio
alimentación, vestido, transporte, alojamiento, etc. a personas en situación
administrativa irregular.
2.
Tal y como se afirma en el Informe de la
Comisión de las Comunidades Europeas COM (2006) 770 final, de 06.12.2006, emitido sobre la base del art. 9 de la
Decisión Marco del Consejo, de 28 de noviembre de 2002, destinada a reforzar el
marco penal para la represión de la ayuda a la entrada, circulación y estancia
irregulares (SEC (2006) 1591): “Ambos
instrumentos (Directiva y Decisión marco)
vinculan a los Estados miembros por lo que se refiere a los resultados
que deben obtenerse, dejando a las autoridades nacionales decidir en cuanto a
la forma y los medios de aplicación”. La transposición a la legislación
nacional NO exige necesariamente la reproducción formal de las disposiciones
(como en buena medida hace la redacción propuesta del art. 318 bis), lo que
significa que, por ejemplo, puedan bastar medidas nacionales prexistentes
adecuadas, como sucede con las infracciones previstas en Ley 4/2000 sobre
derechos y libertades de los extranjeros en España, cuyo art. 54.1 b) tipifica
como infracción muy grave la ayuda a la permanencia con ánimo de lucro, además
de tipificar y castigar como infracciones administrativas manifestaciones
concretas de esta ayuda, como, por ejemplo las tipificadas en los apartados b,
c y d del art. 53.2.
3.
Es por ello que no se introdujo la
tipificación de la permanencia con ánimo de lucro a través de la LO 11/2003 de
medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e
integración social de los extranjeros, que reformó profundamente el art. 318
bis para adaptarlo, según declara expresamente su Exposición de Motivos, a las
exigencias europeas, sin que por ello se haya abierto al Estado español ningún
recurso por incumplimiento de lo dispuesto en la mencionada Directiva y
Decisión marco. No se entiende ahora la imperiosa necesidad de expandir el
castigo y el gasto público criminalizando conductas solidarias y prestaciones
de servicios lícitos.
4. Habida
cuenta de lo expuesto y de que la ayuda a la permanencia con ánimo de lucro ya
está tipificada en el art. 54 de la Ley de Extranjería, no se entiende ni
jurídica ni éticamente su incorporación al Código penal, por lo que SE PROPONE
LA SUPRESIÓN DEL PUNTO 2 DE LA PROPUESTA DE REGULACIÓN DEL ART. 318 BIS.
Para
finalizar, tanto en relación con el punto A como con el
B, deben añadirse al menos dos ideas:
1. En
los comportamientos analizados no se detecta el más mínimo atisbo de lesión
presente o eventual de los derechos de los ciudadanos extranjeros, bien
jurídico que supuestamente debería proteger el art. 318, de acuerdo con la
rúbrica que le da título. Faltaría la ratio de la sanción penal. El desvalor
propio del tráfico y del abuso de la situación de extrema vulnerabilidad de
quienes acometen proyectos al margen de la regulación de extranjería es lo que
podría justificar la sanción penal, pero ese desvalor no queda reflejado en la
redacción propuesta. Debe fijarse con mayor claridad el
bien jurídico protegido que no puede ser sin más el mero cumplimiento de la
legislación de extranjería. En este sentido se viene pronunciando
reiteradamente la jurisprudencia. la STS 1378/2011, de 14 de diciembre ( RJ
2012, 453 ) razonaba así: " El desarrollo del motivo hace necesario
recordar que como hemos dicho en STS
378/2011 de 17-5 (RJ 2011, 3877), con cita de las sentencias 1238/2009, de
11-12 (RJ 2010, 2045), 1087/2006, de 10-11 (RJ 2007, 3331), y 1465/2005, de 22-5 (RJ 2005, 10051), el bien
jurídico protegido en el art. 318 bis 1, "no lo constituye sin más los
flujos migratorios, atrayendo al Derecho interno las previsiones normativas
europeas sobre tales extremos, sino que ha de irse más allá en tal
interpretación -que supondría elevar a la categoría de ilícito penal la simple
infracción de normas administrativas, sino especialmente dirigido al cuidado y
respeto de los derechos de los extranjeros y de su dignidad en tanto seres
humanos, evitando a través de tal delito de peligro abstracto que sean tratados
como objetos, clandestina y lucrativamente, con clara lesión de su integridad
moral”. No se está protegiendo a los ciudadanos extranjeros, sino que se están estrangulando
sus derechos, tratando a la víctima como delincuente y a quienes le auxilian
como verdugos. El derecho penal no puede ser utilizado para semejante fin.
Además, la trasposición
que efectúa el gobierno español se opone a los principios político- criminales
–principio de mínima intervención, subsidiariedad, propocionalidad, etc.― que tanto la Comisión como el Parlamento
europeo han declarado expresamente y han recogido en sendos documentos
recientes: Comunicación de la Comisión sobre política criminal, de 20 de
septiembre de 2011 (COM (2011) 573 final), e Informe de la Comisión de
Libertades civiles, Justicia y Asuntos de interior del Parlamento europeo sobre
un enfoque de la Unión Europea acerca del Derecho penal, de 24 de enero de
2012, (A70144/2012). Sobre la subordinación de la normativa europea y su
trasposición a principios básicos limitadores del ius puniendi también se ha pronunciado la European Criminal Policy
Iniciative en su Manifiesto sobre la política criminal europea.
2. La
propuesta de art. 318 bis tiene como finalidad amenazar a quien auxilia para que deje de hacerlo. No es una
lectura de intenciones, sino uno de los fines clásicos del Derecho penal: la
prevención general, que pretende que los ciudadanos nos abstengamos de determinados
comportamientos a través de la amenaza con un castigo. Por ello, esta norma
repercutiría negativamente en la situación, ya suficientemente vulnerable, de
los inmigrantes en situación irregular, afectando a sus derechos fundamentales
básicos: la vida, la salud, la dignidad, etc. de los que los ciudadanos
extranjeros son titulares con independencia de su situación administrativa. Ha
de recordarse, además, que las normas de la Unión Europea, las normas
nacionales que las transponen y los actos de las autoridades nacionales que las
aplican deben pleno respeto a la Carta de los Derechos Fundamentales de la
Unión Europea, el Convenio Europeo de Derechos Humanos y otros convenios
internacionales sobre derechos humanos de los cuales son signatarios los
Estados miembros; y la norma nacional no lesionar los derechos que dice
proteger y atenerse los mandatos y
principios de nuestra Constitución española. La propuesta de 318 bis incurriría a nuestro juicio en
inconstitucionalidad.
Madrid,
a 18 de enero de 2013
