OBSERVACIONES Y PROPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN DE LOS DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS (ART. 318 BIS) EN EL ANTEPROYECTO DE LO POR LA QUE SE MODIFICA LA LO 10/1995 DEL CÓDIGO PENAL.

 La regulación de los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros propuesta por el Anteproyecto es la siguiente:

1.    El que intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional e un Estado de miembro de la Unión Europea a entrar en el territorio de otro Estado miembro o a transitar a través del mismo vulnerando la legislación de dicho Estado sobre entrada o tránsito de extranjeros, será castigado con una pena de multa de tres a doce menes o prisión de seis meses a dos años.

El Ministerio Fiscal podrá abstenerse de acusar por este delito cuando el objetivo perseguido fuere únicamente prestar ayuda humanitaria a la persona de que se trate.

Si los hechos se hubieran cometido con ánimo de lucro se impondrá la pena en su mitad superior.

2.    El que intencionadamente ayude, con ánimo de lucho, a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a permanecer en el territorio de un Estado miembro de la Unión Europea, vulnerando la legislación de dicho Estado sobre la estancia de extranjeros será castigado con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de seis meses a dos años.

Ha de reconocerse que esta propuesta de reforma corrige la desproporción de las penas previstas para estos delitos en el Código Penal actual, que determina que se estén solicitando y aplicando penas disparatadas para hechos de nula o escasa gravedad.

Sin embargo, al mismo tiempo, el Ministerio de Justicia propone un texto que castiga penalmente comportamientos carentes de desvalor social y cuya tipificación vulnera no sólo los principios limitadores del Derecho penal, sino que también resulta éticamente rechazable en cuanto normas inicialmente pensadas para la protección de las personas envueltas en los flujos migratorios (trata de seres humanos y tráfico de inmigrantes) se vuelven contra quienes dicen defender y contra quienes les auxilian  por móviles humanitarios. En concreto, han de destacarse las siguientes cuestiones:

LA PROPUESTA NO DEJA LUGAR A DUDAS SOBRE LA TIPICIDAD PENAL DE LA AYUDA A ENTRAR Y TRANSITAR EN UN ESTADO MIEMBRO, MOTIVADA POR RAZONES HUMANITARIAS Y ALTRUISTAS.

1.   El apartado primero del proyectado art. 318 bis establece que el Ministerio Fiscal podrá abstenerse de actuar por este delito cuando el objetivo perseguido fuere únicamente prestar ayuda humanitaria. De ello se deduce necesariamente que pueden ser perseguidos y castigados penalmente quienes ayuden por motivos estrictamente humanitarios a una persona que no sea nacional de un Estado de miembro de la Unión Europea a entrar en el territorio de otro Estado miembro o a transitar a través del mismo vulnerando la legislación de dicho Estado sobre entrada o tránsito de extranjeros. Hasta ahora, esa posibilidad estaba siendo negada por gran parte de la jurisprudencia (por citar una de las resoluciones más recientes, la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2012, con cita de resoluciones en la misma línea). La nueva redacción del art. 318 bis hará imposible estas interpretaciones restrictivas. 

2.   Se deja en manos del Ministerio Fiscal la posibilidad de acusar o no cuando se actúa por motivos humanitarios. Ello supone, como hemos dicho, que si el Fiscal decide acusar, será prácticamente imposible obtener una resolución judicial favorable a quien ha actuado por móviles altruistas. Pero, además, supone introducir el principio de oportunidad ajeno a nuestro Derecho penal, carente además de elementos reglados, posibilidad a la que se ha mostrado contraria la propia Fiscalía General del Estado en su informe al Anteproyecto.

3.   La tipificación de los comportamientos guiados por móviles humanitarios NO puede justificarse apelando a los compromisos europeos, pues la normativa europea explícitamente permite al legislador no castigar cuando se actúa por móviles humanitarios. Así, la Directiva 2002/90/CE, destinada a definir la ayuda a la entrada, a la circulación y a la estancia irregular, en su art. 1.2. establece que “Los Estados miembros podrán decidir, en aplicación de su legislación y de sus prácticas nacionales, no imponer sanciones a la conducta definida en la lera a) del apartado 1 en los casos en que el objetivo de esta conducta sea prestar ayuda humanitaria a la persona de que se trate”  (En el mismo sentido el Informe de la Comisión de las Comunidades Europeas de 6 de diciembre de 2006). Se trata de una decisión que corresponde al Legislador y no al Ministerio Público.

4.   Debe dejarse claro que estarán exentos de responsabilidad criminal todos los supuestos de auxilio por móviles humanitarios. Esto puede llevarse a cabo, ―tal y como se propone en el Informe de la Comisión de Estudios e Informes del Consejo General del Poder Judicial― a través  de un pronunciamiento general  que excluya la relevancia penal de la conducta guiada por motivos humanitarios.

5.   De acuerdo con lo argumentado, SE PROPONE SUSTITUIR el párrafo “El Ministerio Fiscal podrá abstenerse de acusar por este delito cuando el objetivo perseguido fuere únicamente prestar ayuda humanitaria a la persona de que se trate” por “No se aplicará este precepto cuando el objetivo perseguido fuere únicamente prestar ayuda humanitaria a la persona de que se trate” , o mejor aun “NO SE APLICARÁ ESTE PRECEPTO CUANDO LA CONDUCTA RESPONDA A MOTIVOS HUMANITARIOS O ATRUISTAS”, habida cuenta de lo confuso del término humanitario, que se suele relacionar con las situaciones propias de conflictos armados.

LA PROPUESTA DE REDACCIÓN  TIPIFICA PENALMENTE  LA AYUDA A LA PERMANENCIA CON ÁNIMO DE LUCRO, Y LO HACE CON UNA REDACCIÓN TAN AMPLIA QUE PERMITE EL CASTIGO DE CONDUCTAS CARENTES DE LESIVIDAD Y DESVALOR SOCIAL

1.   El Anteproyecto, al tipificar en su apartado segundo la ayuda a la permanencia con ánimo de lucro, permite el castigo de comportamientos carentes de lesividad y desvalor social, como pueden ser alquilar una vivienda a un inmigrante sin papeles, admitirle en un hotel, llevarle en un taxi, etc. o cualquier otra conducta que guiada por un ánimo de lucro lícito permita al inmigrante sin papeles prolongar su estancia en nuestro país o en otro Estado miembro. En ellos no se detecta el menor atisbo de lesión alguna de los derechos de los ciudadanos extranjeros. No resulta ni jurídicamente aceptable, ni éticamente soportable pensar que el Consejo, al dictar las referidas Directiva y Decisión Marco, o que el Ministerio de Justicia, al elaborar el Anteproyecto, pretendan expandir la acción punitiva del Estado a los comportamientos de personas (comerciantes, posaderos, hosteleros, conductores de autobús…) que faciliten mediante precio alimentación, vestido, transporte, alojamiento, etc. a personas en situación administrativa irregular.

2.   Tal y como se afirma en el Informe de la Comisión de las Comunidades Europeas COM (2006) 770 final, de 06.12.2006,  emitido sobre la base del art. 9 de la Decisión Marco del Consejo, de 28 de noviembre de 2002, destinada a reforzar el marco penal para la represión de la ayuda a la entrada, circulación y estancia irregulares (SEC (2006) 1591): “Ambos instrumentos (Directiva y Decisión marco)  vinculan a los Estados miembros por lo que se refiere a los resultados que deben obtenerse, dejando a las autoridades nacionales decidir en cuanto a la forma y los medios de aplicación”. La transposición a la legislación nacional NO exige necesariamente la reproducción formal de las disposiciones (como en buena medida hace la redacción propuesta del art. 318 bis), lo que significa que, por ejemplo, puedan bastar medidas nacionales prexistentes adecuadas, como sucede con las infracciones previstas en Ley 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, cuyo art. 54.1 b) tipifica como infracción muy grave la ayuda a la permanencia con ánimo de lucro, además de tipificar y castigar como infracciones administrativas manifestaciones concretas de esta ayuda, como, por ejemplo las tipificadas en los apartados b, c y d del art. 53.2.

3.   Es por ello que no se introdujo la tipificación de la permanencia con ánimo de lucro a través de la LO 11/2003 de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, que reformó profundamente el art. 318 bis para adaptarlo, según declara expresamente su Exposición de Motivos, a las exigencias europeas, sin que por ello se haya abierto al Estado español ningún recurso por incumplimiento de lo dispuesto en la mencionada Directiva y Decisión marco. No se entiende ahora la imperiosa necesidad de expandir el castigo y el gasto público criminalizando conductas solidarias y prestaciones de servicios lícitos.  

4.   Habida cuenta de lo expuesto y de que la ayuda a la permanencia con ánimo de lucro ya está tipificada en el art. 54 de la Ley de Extranjería, no se entiende ni jurídica ni éticamente su incorporación al Código penal, por lo que SE PROPONE LA SUPRESIÓN DEL PUNTO 2 DE LA PROPUESTA DE REGULACIÓN DEL ART. 318 BIS.

Para finalizar, tanto en relación con el punto A como con el B, deben añadirse al menos dos ideas:

1. En los comportamientos analizados no se detecta el más mínimo atisbo de lesión presente o eventual de los derechos de los ciudadanos extranjeros, bien jurídico que supuestamente debería proteger el art. 318, de acuerdo con la rúbrica que le da título. Faltaría la ratio de la sanción penal. El desvalor propio del tráfico y del abuso de la situación de extrema vulnerabilidad de quienes acometen proyectos al margen de la regulación de extranjería es lo que podría justificar la sanción penal, pero ese desvalor no queda reflejado en la redacción propuesta. Debe fijarse con mayor claridad el bien jurídico protegido que no puede ser sin más el mero cumplimiento de la legislación de extranjería. En este sentido se viene pronunciando reiteradamente la jurisprudencia. la STS 1378/2011, de 14 de diciembre ( RJ 2012, 453 ) razonaba así: " El desarrollo del motivo hace necesario recordar que como hemos dicho en  STS 378/2011 de 17-5 (RJ 2011, 3877), con cita de las sentencias 1238/2009, de 11-12 (RJ 2010, 2045), 1087/2006, de 10-11 (RJ 2007, 3331), y  1465/2005, de 22-5 (RJ 2005, 10051), el bien jurídico protegido en el art. 318 bis 1, "no lo constituye sin más los flujos migratorios, atrayendo al Derecho interno las previsiones normativas europeas sobre tales extremos, sino que ha de irse más allá en tal interpretación -que supondría elevar a la categoría de ilícito penal la simple infracción de normas administrativas, sino especialmente dirigido al cuidado y respeto de los derechos de los extranjeros y de su dignidad en tanto seres humanos, evitando a través de tal delito de peligro abstracto que sean tratados como objetos, clandestina y lucrativamente, con clara lesión de su integridad moral”.  No se está protegiendo a los ciudadanos extranjeros, sino que se están estrangulando sus derechos, tratando a la víctima como delincuente y a quienes le auxilian como verdugos. El derecho penal no puede ser utilizado para semejante fin.

Además, la trasposición que efectúa el gobierno español se opone a los principios político- criminales –principio de mínima intervención, subsidiariedad, propocionalidad, etc.―  que tanto la Comisión como el Parlamento europeo han declarado expresamente y han recogido en sendos documentos recientes: Comunicación de la Comisión sobre política criminal, de 20 de septiembre de 2011 (COM (2011) 573 final), e Informe de la Comisión de Libertades civiles, Justicia y Asuntos de interior del Parlamento europeo sobre un enfoque de la Unión Europea acerca del Derecho penal, de 24 de enero de 2012, (A70144/2012). Sobre la subordinación de la normativa europea y su trasposición a principios básicos limitadores del ius puniendi también se ha pronunciado la European Criminal Policy Iniciative en su Manifiesto sobre la política criminal europea.

2. La propuesta de art. 318 bis tiene como finalidad amenazar a quien  auxilia para que deje de hacerlo. No es una lectura de intenciones, sino uno de los fines clásicos del Derecho penal: la prevención general, que pretende que los ciudadanos nos abstengamos de determinados comportamientos a través de la amenaza con un castigo. Por ello, esta norma repercutiría negativamente en la situación, ya suficientemente vulnerable, de los inmigrantes en situación irregular, afectando a sus derechos fundamentales básicos: la vida, la salud, la dignidad, etc. de los que los ciudadanos extranjeros son titulares con independencia de su situación administrativa. Ha de recordarse, además, que las normas de la Unión Europea, las normas nacionales que las transponen y los actos de las autoridades nacionales que las aplican deben pleno respeto a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, el Convenio Europeo de Derechos Humanos y otros convenios internacionales sobre derechos humanos de los cuales son signatarios los Estados miembros; y la norma nacional no lesionar los derechos que dice proteger y atenerse  los mandatos y principios de nuestra Constitución española. La propuesta de 318 bis incurriría a nuestro juicio en inconstitucionalidad.

Madrid, a 18 de enero de 2013

Todas las fuerzas políticas del Ayuntamiento de Málaga aprueban la moción ‘Salvemos la Hospitalidad’ a instancias de Málaga Acoge

Noticia del lunes 21 de enero de 2013.

Hoy es un día importante para la solidaridad malagueña. Los tres grupos presentes en el Ayuntamiento de Málaga (PP, PSOE e IU) se han puesto de acuerdo para aprobar la moción institucional ‘Salvemos la Holidaridad‘ propuesta por Málaga Acoge en defensa de la solidaridad y relativa a la Hospitalidad en la Ciudad de Málaga. Y lo han hecho en la Comisión de Derechos Sociales del Ayuntamiento de Málaga, de tal manera que sólo queda ya refrendarlo en el próximo Pleno Municipal.
Desde la asociación Málaga Acoge agradecemos a los grupos municipales el apoyo a esta moción. Algo que ocurre gracias al esfuerzo de las tres formaciones políticas para alcanzar un acuerdo. Y destacamos la importancia de que la quinta ciudad de España se pronuncie contra el fondo de una reforma que penaliza la solidaridad con las personas inmigrantes. “Este apoyo institucional a la moción que surge del trabajo de Málaga Acoge es algo de vital importancia porque sirve para recordar al Gobierno que no se puede ir contra la solidaridad y que no se puede criminalizar ni ésta ni a las propias personas inmigrantes”, subraya Adela Jiménez, presidenta de Málaga Acoge.
La presidenta también explicó que este acuerdo institucional supone un “espaldarazo” a la campaña Salvemos la hospitalidad que se desarrolla desde hace unas semanas a través de las redes sociales y la plataforma Change.org. Una recogida de firmas que se está realizando a través de este enlace: http://www.change.org/es/peticiones/ministro-de-justicia-salvemos-la-hospitalidad.

La moción recuerda, entre otros aspectos, que el Anteproyecto de reforma del Código Penal presentado por el Ministro de Justicia, Alberto Ruiz Gallardón, “propone una nueva redacción del artículo 318.bis en la que se confunden, pudiendo inducir a error o a interpretaciones muy preocupantes, comportamientos delictivos como el tráfico de personas con actuaciones como el apoyo y la ayuda a personas inmigrantes en situación irregular fundamentada en razones humanitarias, solidarias o éticas. La mayoría de los medios de comunicación se han hecho eco de la noticia con titulares como “Ayudar a inmigrantes irregulares podría ser penado con la cárcel”. De hecho, se recoge en este texto en el artículo 318 bis una pena de multa de tres a doce meses o prisión de seis meses a dos años a quien ayude a transitar a un extranjero. La normativa también prevé penas similares para las personas que, con ánimo de lucro, ayuden a los inmigrantes irregulares a “permanecer” en territorio comunitario”. Igualmente, la moción subryaa que, en el caso de aprobarse esta reforma en los términos planteados, se vendrían abajo los importantes esfuerzos realizados desde hace años por las administraciones municipales (de los que el Ayuntamiento de Málaga puede ser un buen ejemplo) en pro de la convivencia entre personas de distintos orígenes en el ámbito local.

Primera concentración SALVEMOS LA HOSPITALIDAD.

Desde Valencia.

Noticia de http://www.facebook.com/CIEsNo.valencia

Hoy en Valencia hemos dicho NO a la reforma del del Anteproyecto del Código Penal cuyo artículo 318 criminaliza a personas y colectivos que "ayuden" a una persona que no tenga Permiso de Residencia

¡SALVEMOS LA HOSPITALIDAD!

Ayudar a una persona no puede ser delito porque ninguna persona es ilegal. Sin embargo, el Gobierno ha presentado una propuesta de reforma del Código Penal para contemplar penas de hasta dos años de cárcel a quien colabore con inmigrantes que carecen de permiso de residencia. Por eso, bajo el lema ¡Salvemos la hospitalidad!, más de un centenar de integrantes de la Mesa de Entidades de Solidaridad con los Inmigrantes, la Campaña por el Cierre de los Centros de Internamiento para Extranjeros y el Foro Alternativo de la Inmigración han exigido esta mañana, ante la Delegación del Gobierno en Valencia, que se suprima esta modificación y que se reconozcan los derechos de todas las personas independientemente de la situación administrativa en que se encuentren. Los manifestantes hicieron un llamamiento a la sociedad civil para apoyar la hospitalidad y en contra de cualquier intento de criminalizar la solidaridad.

El nuevo art. 318 bis del anteproyecto de reforma del Código Penal iguala conductas ilícitas e inmorales, como la trata de seres humanos y los abusos sobre las personas migrantes, con prácticas humanitarias de solidaridad, hospitalidad y asistencia hacia aquellas personas que transitan “sin papeles” por España. Si se aprueba, las personas o instituciones que apoyen, ayuden o acojan en sus domicilios de forma altruista a las personas extranjeras en situación irregular que transiten por España serán considerados criminales: detenidas, juzgadas y, en su caso, condenadas a hasta dos años de cárcel. Esta medida atenta contra la Declaración Universal de los Derechos Humanos, cuyo artículo 1 declara el deber de los seres humanos de comportarse fraternalmente unos con otros, y contra el propio Código Penal español que tipifica como delito la no prestación de auxilio.

Esta treta del Ministerio de Justicia forma parte de la política del actual gobierno de atacar a los colectivos más vulnerables, quitándoles derechos fundamentales como la sanidad (25.000 personas han perdido su tarjeta sanitaria en nuestra comunidad) y ahora negándoles incluso la ayuda de las entidades humanitarias no gubernamentales.

Representantes del casi medio centenar de organizaciones que forman la tres plataformas mostraron carteles donde se autoinculpaban del “delito” de prestar apoyo a las personas que llegan de cualquier parte del mundo y expresaron su decisión de ejercer la insumisión si finalmente se ejecuta la reforma del código: “Si actuar con humanidad es un delito, queremos ser delincuentes y no cómplices de un gobierno racista y xenófobo”.

(Foto de la Mesa de Entidades de Solidaridad con los y las Inmigrantes y la campaña 'CIEs NO' de Valencia cortando la Calle Colón de Valencia)

Delito de humanidad

Por Xabier Etxebarria

Publicado en EL HUFFINGTON POST: 11/01/2013 08:02

¿Se imagina usted en un país extranjero, al que haya tenido que viajar, por placer, por inquietud o por necesidad y que en ese lugar, en el que no tiene amigos en los que apoyarse, tenga que sobrevivir? Las respuestas pueden resultar sencillas, quizás porque el lector es viajero o ha sido emigrante y haya tenido que buscarse la vida en situaciones límites. Pero añadamos más circunstancias. El viaje ha sido por un tiempo largo; no se puede volver al país de origen porque está en conflicto bélico o porque en él no se puede sobrevivir: ni hay trabajo, ni sanidad... sólo pobreza. 

Y en la calle de ese país, cuando buscas a alguien que te ayude o te acoja en su casa, o en una institución benéfica, aunque sea temporalmente hasta que puedas regularizar tu situación administrativa y encontrar un empleo, aunque no sea legal para ganar unas monedas, no lo encuentras. Nadie parece escuchar tu necesidad. A los días, hablando con personas que se encuentran en tu misma situación de extrema precariedad comprendes lo que está ocurriendo: los últimos que ayudaron altruistamente a extranjeros en situación irregular están siendo juzgados y se enfrentan a una pena de cárcel. No puede ser, te dirías... si es para ayudarme, ¿dónde está el delito?, ¿qué daño hace mi benefactor?

Seguir leyendo.

Una ley ignominiosa que castiga el altruismo

CARTAS AL DIRECTOR "EL PAIS" 09-01-2013

Mi amigo Abdoulayed tiene la piel negra y los ojos inundados de estrellas. Llegó a España para trabajar en la Expo zaragozana y luego fue abandonado a su suerte, sin dinero y sin papeles, por un empresario que decidió aprovecharse de su indefensión y su deseo de encontrar una vida mejor en estas tierras. En 2010, un grupo de organizaciones y movimientos ciudadanos aragoneses realizamos una marcha a Bruselas en defensa de los derechos laborales y sociales que estaban en peligro. Durante más de 1.800 kilómetros de asfalto, polvo, sol y lluvia, la estilizada figura de Abdoulayed compartió su camino con el nuestro.
Tras regresar de esta romántica aventura, una orden de expulsión y una oscura celda le estaban aguardando.
Leer texto completo.

Articulos de Opinión.

Acoger.

Publicado el 03 de enero en El Pais. 

Maruja Torres 

Me entusiasmé cuando supe que Cospedal había invitado a un pobre a su mesa. La especial sensibilidad de esta gente me puede

Tengo en alto aprecio los cuentos navideños que destacan la bondad de los poderosos y la piedad de las damas del ropero, de modo que galopé en el éter de puro entusiasmo cuando corrió la nueva —ignoro si rumor o leyenda urbana, hoy en día nunca se sabe cuando te ensartan la trola— de que doña María Dolores de Cospedal había invitado a un pobre a su mesa para que la viera deglutir mazapanes con la peineta calada. La especial sensibilidad de esta gente me puede.
SEGUIR LEYENDO

La hospitalidad.

Publicado el 03 de enero en Público.es

Luis García Montero.

La compasión nos interpela. Nos pone en contacto con aquel territorio de nosotros mismos que, sin entrar en definiciones exactas, tiene que ver con la lealtad, la dignidad y la bondad. Es el sentimiento que admite menos trampas.
Existen muchas estrategias para engañarnos, para embellecer la idea que mantenemos de nosotros. El rencor nos invita a pensar que el otro merece nuestra venganza. El miedo nos ayuda a asumir la parte más servil o más egoísta que anida en nuestro corazón. La necesidad de sobrevivir justifica con su rutina nuestros ojos cerrados y nuestra indiferencia.
SEGUIR LEYENDO
 

“Dar la mano al diferente no puede ser un delito”.

Reflexiones al hilo de “Salvemos la hospitalidad”. 

Seguro que la frase que nos sirve de título podría haberla pronunciado el “Padre de Europa”, Robert Shuman. De hecho, se prodigó en expresiones similares. El 9 de mayo de 1950 (desde 1985 “el día de Europa”), con motivo de la constitución de la CECA, dijo en un memorable discurso repleto de apelaciones éticas: “La paz mundial no puede salvaguardarse sin unos esfuerzos creadores equiparables a los peligros que la amenazan… Europa no se hará de una vez ni en una obra de conjunto: se hará gracias a realizaciones concretas, que creen en primer lugar una solidaridad de hecho… Una de sus tareas esenciales [de Europa] es el desarrollo del continente Africano”.

Lamentablemente, este proyecto europeo, asentado en algo tan olvidado como la ética y los valores fuertes, ha dado paso al economicismo más craso, ayuno de valores que no sean el culto a un imposible crecimiento ilimitado o a una competitividad que descohesiona y fragmenta. En la “Europa de los mercaderes”, que no conoce otro indicador de felicidad humana que el PIB, se produjo ya en época de vacas gordas un auténtico blindaje del bienestar. Se montó una prolija red de control, seguridad, y muros; unas veces, mediante tecnología punta y acuerdos (SIVE, Frontex), otras, mediante técnicas más groseras y visibles como el hormigón, la concertina y el alambre de espino.

Por eso no debería sorprender la nueva vuelta de tuerca que se pretende dar al art. 318 bis del Código Penal. Una auténtica perversión del Derecho. Normas inicialmente pensadas para la protección de las personas envueltas en los flujos migratorios (trata de seres humanos y tráfico de inmigrantes) se vuelven contra quienes dicen defender y contra quienes les socorren por móviles estrictamente humanitarios. La ayuda humanitaria y altruista a las personas migrantes sin papeles pretenden que sea delito o, si se quiere, que sea más delito que antes.

El Ministerio de Justicia (y el de Interior que está en la sombra azuzando el invento) esconden que la Directiva 2002/90/CE, que sirve de amparo al proyectado precepto incriminador, NO impone la tipificación penal de cualquier forma de ayuda humanitaria a la inmigración ilegal. No se trata de una obligación sino de una mera posibilidad. Es, por tanto, una opción que deja a criterio de cada Estado (aunque sea verdad que varios se hayan sumado a esta dinámica punitiva). El paso siguiente es lógico: si se apuesta por criminalizar, las penas imponibles deben seguir los criterios de la Decisión Marco 2002/946/JAI.

Todo sea dicho, es verdad que el Anteproyecto hace un esfuerzo de adecuación de las penas y procura una mayor proporcionalidad a unas penas exageradas en el vigente art. 318 bis. No es esto lo cuestionable, sino la opción previa del Ministerio: SE PUEDE PERFECTAMENTE OPTAR POR LA NO CRIMINALIZACION DE LA HOSPITALIDAD. En ese sentido, el legislador debe dejar exentos de responsabilidad criminal todos los supuestos de auxilio para móviles humanitarios. La hospitalidad no puede ser criminalizada, si no queremos caer en momentos de crisis en una sociedad anómica, individualista y desistegrada.

Hasta ahora, el art. 318 bis del Código penal castigaba al que “directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina”. Naturalmente, no nos gustaba este precepto tan abierto, generador de tanta incertidumbre y, sobre todo tan inhumano. Afortunadamente, tampoco le ha gustado a muchos Tribunales –incluido el Tribunal Supremo-  que, en uso de sus facultades de interpretación de la norma, han venido considerando impunes estos comportamientos cuando fueron animados por móviles de estricta solidaridad humana por no comprometer el bien jurídico protegido por el tipo penal.

Así, el Tribunal Supremo establece en su  sentencia de 28 de mayo de 2012 criterios hermenéuticos para la aplicabilidad restrictiva del vigente art. 318 bis del Código penal:

1. Debe concurrir lesión de los derechos del ciudadano extranjero y de su dignidad: no pueden ser tratados como objetos o mercancías (bien jurídico protegido).

2.- Ha de existir ánimo de lucro en el facilitador.

3. El Derecho penal no debe invadir eventuales competencias del derecho administrativo sancionador.

4. Los textos y acuerdos internacionales refuerzan esta interpretación restrictiva.

Ahora, la nueva redacción del art. 318 bis da una vuelta más de tuerca al especificar los motivos humanitarios como causa de perseguibilidad (o de no perseguibilidad)... ¡dependiendo del criterio subjetivísimo del Ministerio Público! La consecuencia es grave: en lo sucesivo, si el Fiscal decide acusar aún concurriendo móviles altruistas, será más difícil obtener una resolución judicial favorable a quien ha practicado la solidaridad, porque está acción está explícitamente tipificada como forma de ataque al bien jurídico protegido. No es por tanto una mera reforma formal, aunque es posible que el pre legislador no haya caído en ello.

Por ello, desde la Plataforma Salvemos la Hospitalidad, sugerimos:

 a) El Estado español debe optar por la no punibilidad de los motivos altruistas. Y ello puede hacerlo sin forzar norma alguna: es más, se lo posibilita explícitamente la Directiva 2002/90/CE.

b) Deben proporcionarse las penas en la línea del anteproyecto, pero ha de fijarse con mayor claridad que deben quedar exento de responsabilidad penal las formas de colaboración altruista con ejercicio de un derecho como es el de salir de un Estado y entrar en otro (Cf. art. 13 Declaración Universal de los Derechos Humanos) o la mera satisfacción de las necesidades de las personas migrantes aún por precio.

c) Lo repudiable y aquello que justifica la respuesta penal es el tráfico de personas y el abuso de la situación de extremada vulnerabilidad en que quedan quienes acometen proyectos migratorios. No se puede convertir a las víctimas en delincuentes y a quienes les auxilian de cualquier modo en verdugos. El concepto de “ayuda intencionada” de la Directiva debe entenderse en un sentido restrictivo y no puede abarcar a quienes simplemente contribuyan a satisfacer necesidades de la persona migrante (con o sin ánimo de lucro).

d) Haría muy bien el Estado español en no disminuir de forma tan brutal las partidas destinadas a cooperación internacional al desarrollo. Son  el soporte de otro derecho no menos importante: el derecho a no tener que emigrar para asegurarse el porvenir. Es innegable que padecemos una época de crisis, pero un buen padre o madre nunca recorta la comida del hijo enfermo o vulnerable. Todos somos responsables de todos y las razonables restricciones deben seguir criterios de eticidad y proporcionalidad: la gestión de la crisis no puede quedar reducida a arquitectura contable descolgada de los valores éticos y de una jerarquización de las prioridades.

Así pensaba Shuman, el Padre de una Europa que no reconocería como suya. Por el camino que confunde crecimiento con desarrollo, con un ego tan sobrado que impide cualquier proyecto de un nosotros colectivo, hemos ido perdiendo humanismo y valores, raíces profundas y referencias solidarias. Mientras escuchamos el himno de la Unión Europea (“El himno de la alegría” que proclama la fraternidad universal), bueno será volver a recordar que los pueblos que olvidan su pasado están condenados a repetirlo.

ANEXO:

* La Directiva 2002/90/CE del Consejo de Europa señala que “Los estados miembros podrán decidir, en aplicación de su legislación y de sus prácticas nacionales, no imponer sanciones… en los casos en los que el objeto de estas conductas sea prestar ayuda humanitaria a las persona de que se trate”

* El Informe de la Comisión de las Comunidades Europeas COM (2006) 770 final, de 06.12.2006,  sobre la base del art. 9 de la Decisión Marco del Consejo, de 28 de noviembre de 2002, destinada a reforzar el marco penal para la represión de la ayuda a la entrada, circulación y estancia irregulares (SEC (2006) 1591), tras señalar que, en aquel momento, España presentó información “meramente preliminar o insuficientemente precisa, por lo que no constituye  una base adecuada para una evaluación profunda”, especificó algo importante: “Una Directiva es el instrumento jurídico más comparable a una Decisión marco. Ambos instrumentos vinculan a los Estados miembros por lo que se refiere a los resultados que deben obtenerse, dejando a las autoridades nacionales decidir en cuanto a la forma y los medios de aplicación”. La trasposición a la legislación nacional NO exige necesariamente la reproducción formal de las disposiciones (como en buena medida se hace con el art. 318 bis), lo que significa que, por ejemplo, puedan bastar medidas nacionales preexistentes adecuadas[1]

* Dicho informe exhorta a España y a los Países Bajos a distinguir mejor entre trata de seres humanos y el tráfico ilícito de emigrantes como dos tipos penales diferenciados. Nótese que en ambos casos las víctimas a proteger son las personas que padecen trata o tráfico de seres humanos, pero ello no implica criminalizar su proyecto migratorio ni los auxilios que precisen más si son movidos por el altruismo.

* La Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea 2002/946/JAI contempla “el cruce de frontera en sentido estricto y la alimentación de las redes de explotación” estableciendo penas mínimas en distintos supuestos. No estaría mal utilizar esta definición para acotar más precisa y restrictivamente el bien jurídico protegido del art. 318 bis.

* La esclarecedora Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2012, dice literalmente: “Cuando el comportamiento que aparentemente pudiera encajar en el art. 318 bis del Código Penal sólo atenta contra la regulación controlada de los flujos migratorios y no se detecta el más mínimo atisbo de lesión, presente o eventual, de los derechos del ciudadano extranjero, falta la ratio de la sanción penal y ha de buscarse en el derecho administrativo sancionador el instrumento adecuado para dar una respuesta a esa conducta ilícita en todo caso”. Cfr. Asunto 29/84, Comisión contra Alemania, Rec. 1985, págs. 1661 a 1673.

 Por su parte, la STS 1378/2011, de 14 de diciembre ( RJ 2012, 453 ) razonaba así: "Como hemos dicho en  STS 378/2011 de 17-5 (RJ 2011, 3877), con cita de las sentencias 1238/2009, de 11-12 (RJ 2010, 2045), 1087/2006, de 10-11 (RJ 2007, 3331), y  1465/2005, de 22-5 (RJ 2005, 10051), el bien jurídico protegido en el art. 318 bis 1, "no lo constituye sin más los flujos migratorios, atrayendo al Derecho interno las previsiones normativas europeas sobre tales extremos, sino que ha de irse más allá en tal interpretación -que supondría elevar a la categoría de ilícito penal la simple infracción de normas administrativas, sino especialmente dirigido al cuidado y respeto de los derechos de los extranjeros y de su dignidad en tanto seres humanos, evitando a través de tal delito de peligro abstracto que sean tratados como objetos, clandestina y lucrativamente, con clara lesión de su integridad moral. En definitiva, el bien jurídico reconocido debe ser interpretado más allá de todo ello, para ofrecer protección al emigrante en situación de búsqueda de una integración social con total ejercicio de las libertades públicas, por lo que resulta indiferente la finalidad de ocupación laboral - cuya expresa protección se logra al amparo del  artículo 313.1 del CP- y explica así el grave incremento punitivo del  artículo 318 bis frente al 313.1 del CP"

Por consiguiente, continúa la STS 28 de mayo de 2012, “para que el tráfico sea delictivo debe existir un plus de antijuricidad, que, en todo caso, la conducta cree un peligro abstracto relevante y grave para que los derechos de los ciudadanos extranjeros y de su dignidad como seres humanos, a causa de esa acción de promoción, favorecimiento o facilitación del tráfico ilegal o de la inmigración clandestina, evitando a través del delito de peligro abstracto que sean tratados como objetos, clandestina y lucrativamente, con clara lesión de su integridad moral. Así hemos dicho en  STS 147/2005 (RJ 2005, 2543)  y 569/2006 de 19-5 (RJ 2006, 3672) que ha de tratarse de una acción que, desde una observación objetiva y en relación a su propia configuración, aparezca dotada de una mínima posibilidad de afectar negativamente al bien jurídico, de manera que- precisa la  STS 1087/2006 de 10-11 (RJ 2007, 3331)- el interés del Estado en el control de los flujos migratorios, ya protegido mediante la acción administrativa, sólo encuentra protección penal si los derechos de los ciudadanos extranjeros se ven seria y negativamente afectados por la conducta, sea de modo actual y efectivo o al menos ante un riesgo de convicción altamente probable o como dice la  STS 635/2007 de 2-7 (RJ 2007, 3963), en su art. 318 bis 1 "se castiga la promoción y el favorecimiento de tráfico ilegal de personas o su inmigración clandestina, sancionando conductas que, de ordinario, van más allá de la simple infracción de las normas administrativas reguladoras de la estancia de extranjeros en nuestro país, proyectando su eficacia lesiva sobre la propia dignidad de quien, condicionado por su situación de ilegalidad, es expuesto a un más fácil menoscabo de sus derechos fundamentales (STS 1465/2005, de 22-11 (RJ 2005, 10051),  y 1304/2005, de 19-10 (RJ 2005, 7601) […] 4.- Algunas orientaciones de cara a la exégesis de la norma pueden venir también de la mano del examen de los textos internacionales que han ejercido un reconocido influjo en la decisión del legislador al incorporar al ordenamiento punitivo estas conductas. La Ley Orgánica 5/2010 (RCL 2010, 1658) ha representado un paso importante para armonizar con ese contexto internacional en el que está consolidada dotando de autonomía a los delitos de trata de seres humanos (art. 177 bis). Trata de personas e inmigración ilegal son entidades criminológicas diversas aunque participen de un sustrato común representado por el desplazamiento territorial de personas. La Resolución 55/25, de 15 de noviembre de 2000 de la Asamblea General de Naciones Unidas diferenció ambos fenómenos destinando un Protocolo a cada uno de ellos: son los conocidos como Protocolos de Palermo. Uno va destinado a la prevención, represión y sanción de la trata de personas. El otro quiere combatir el tráfico ilícito de migrantes "por tierra, mar y aire". En este segundo campo se propugna la sanción penal de determinadas conductas (tráfico ilícito de migrantes, conductas falsarias instrumentales...) pero siempre que se cometan con el fin de obtener directa o indirectamente un beneficio económico u otro beneficio de orden material (art. 6 del Protocolo). Es irrelevante la voluntad libre del inmigrante. También lo es que el autor carezca de toda voluntad de explotación o aprovechamiento de esa entrada o estancia ilegal. Pero sí es necesario un móvil lucrativo. Se quiere proteger la capacidad de control del Estado sobre sus fronteras; pero también se está contemplando el peligro de lesión de los derechos de los migrantes no sólo por las condiciones en que muchas veces se produce el paso de fronteras -con riesgo para la vida e integridad-, o por el tratamiento indigno, equiparado a una mercancía, a que puede verse sometido el migrante, sino también por el riesgo de que ya en el país de destino caiga en la marginación social o en la explotación o abuso de terceros. Eso los convierte en víctimas del delito, aunque el desplazamiento se efectúe con su voluntad. Reténgase en todo caso que para en el Derecho Penal promovido desde esa instancia internacional, el móvil lucrativo juega un papel decisivo.

Tampoco ese elemento es ajeno al derecho de la Unión Europea. El Acuerdo de Schengen (RCL 1994, 1000) de 14 de junio de 1985, relativo a la supresión gradual de los controles en las fronteras comunes establecía en su art. 27.1 el compromiso de las partes contratantes para establecer sanciones adecuadas contra cualquier persona que con fines lucrativos, ayude o intente ayudar a un extranjero a entrar o permanecer en el territorio de una Parte contratante quebrantando su legislación. Se recoge así una orientación que no siendo concluyente de ninguna forma pues el ánimo de lucro es en el art. 318 bis un elemento agravatorio, y no una exigencia del tipo básico, puede también arrojar alguna luz para examinar cada caso concreto”.