Publicado el 15 de mayo de 2013 en http://lamentable.org/
Valla fronteriza de Melilla. Foto: EFE
José María Tomás Tio
Presidente de la Fundación por la Justicia
Presidente de la Fundación por la Justicia
Está en el trámite del Consejo de Estado una reforma de 200 artículos del código penal. En ella se inserta la del artículo, 318 bis, que altera la ya de por sí discutible regulación de un conjunto de conductas bajo el epígrafe “delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros”. ¡Qué desfachatez considerar como contrario a sus derechos no ya la limitación sino la criminalización del ejercicio de un derecho universalmente reconocido en el artículo 1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos! La criminalización de tal conducta constituye una flagrante vulneración del derecho que cualquier ser humano tiene por nacer libre e igual al resto en dignidad y derechos, en base al reconocimiento universal e indubitado por estar dotado de razón y conciencia y obligado a un comportamiento fraternal.
René Cassin, presidente de la Comisión redactora de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, afirmó que “es posible llegar a un acuerdo respecto de un cierto número de verdades relativas a la vida en común de los hombres a condición de que no se pregunte por qué”, pues aún entre personas de procedencias diversas, de dependencias ideológicas, tradiciones filosóficas, religiosas, trasfondos culturales, experiencias históricas o concepciones teóricas extremadamente diferentes e incluso fundamentalmente contrapuestas es posible formular principios comunes e invocarlos ante los tribunales. El primero el que recoge el artículo 1 de la Declaración Universal citada.
Los textos penales. En el actual Código Penal se sanciona a quienes promuevan, favorezcan o faciliten el tráfico ilegal o la inmigración clandestina y si, además, se realiza la conducta con ánimo de lucro o empleando violencia, intimidación, engaño, abuso de superioridad o de la especial vulnerabilidad de la víctima o poniendo en peligro la vida, la salud o la integridad de las personas; la pena puede alcanzar el grado superior, es decir, de 8 a 12 años de prisión. Lo que importa que ustedes retengan es que la conducta que se sanciona tiene que ver con una acción que atente contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y que se refiera a la promoción, favorecimiento o facilitación del tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas.
La reforma pretendida alcanza algo más escandaloso, pues busca sancionar a cualquier persona o institución que ayude a quien no sea nacional a entrar en el territorio de otro Estado, a transitar por él o a permanecer en el mismo, dejando en manos del Ministerio Fiscal la decisión política de no acusar. Conductas como la acogida, el alquiler de habitación, la facilitación de alimentos, hasta la limosna o la atención médica… abren la puerta a una eventual acusación, atribuyendo a quienes la realizan, incluso por pura decisión solidaria, la posibilidad de ser considerados como criminales, a imponerles una pena de multa o de prisión, a arriesgarse a la disolución de la organización a la que pertenezcan, la suspensión de sus actividades, la clausura de sus locales y establecimientos, la prohibición de realizar actividades de la misma naturaleza en el futuro, o la intervención judicial con clausura de locales y establecimientos, cuando se tratase de organizaciones o personas jurídicas.
Valoración. ¿Qué valoración puede merecer una pretensión legislativa de tamaña envergadura? Quisiera ser lo más transparente, pero también contundente en mis afirmaciones, pues ningún derecho puede pisotear la justicia al amparo de la protección de los derechos de otros, ciudadanos extranjeros a quienes se dice proteger privándoles de todo resquicio y abandonándoles a la precariedad y a la miseria.
Debo afirmar que estamos en una fase de anteproyecto de reforma del Código Penal y que tengo la esperanza de que no llegará a ramos de bendecir esta nueva ocurrencia, -una más de las que nos viene acostumbrando el titular de justicia empeñado en sepulturero de sí mismo-. Eso no puede impedir, y que nadie dude de lo contrario, que tanto en mi condición profesional como personal muestre el máximo respeto a un Poder del Estado como les sugiero y les encarezco que ustedes también hagan.
Pero tenemos derecho a rebelarnos ante situaciones como ésta. Les daré ocho razones, porque la reforma es:
Filosóficamente contradictoria: tiene su origen en la desconfianza mutua entre los ciudadanos y sus rectores, asigna naturaleza diferente a derechos contrapuestos: la seguridad y aún más la humanidad limita con la libertad por los cuatro costados. La democracia exige riesgos y estos hay que correrlos. En el proyecto se confunden conductas ilícitas e inmorales de trata de seres humanos y abuso sobre personas vulnerables migrantes con prácticas humanitarias de solidaridad, hospitalidad y asistencia. Frente al miedo al diferente está el rostro de la cercanía (Higinio Pi).
Jurídicamente innecesaria: con la legislación vigente existe un sustrato normativo suficiente para proteger los derechos de los ciudadanos extranjeros y en cualquier caso resulta una desvergüenza afirmar que con conductas como las que se pretenden castigar se esté protegiendo a quienes quieren entrar, transitar, permanecer y alcanzar un mejor grado de protección de sus derechos en un mundo con mayores recursos para ello. Debe mantenerse atípica cualquier forma de ayuda altruista si se efectúa una correcta trasposición de la previsión del artículo 1.2 de la Directiva 2002/90/CE. Es ajustada a derecho la declaración de que todos los supuestos de auxilio por motivos humanitarios carecen de relevancia penal (Comisión de estudios e informes del Consejo General del Poder Judicial). Reforzar el marco penal para la represión de la ayuda a la entrada, circulación y estancia irregulares en el ámbito de las Comunidades Europeas (informe de la Comisión de 2006 y Decisión Marco del Consejo de 2002), permite a los Estados miembros a decidir la forma y los medios de aplicación, en ningún caso mediante la represión desaforada.
Técnicamente defectuosa: es manifiesto el eufemismo que envuelve la descripción del tipo penal, que convierte en intolerable lo que es puro ejercicio de lo intolerante. Lo relevante no es tanto presumir de la paternidad de la reforma del derecho penal, necesariamente de mínimos, sino saber bucear en las realidades subyacentes, que puedan justificar una mayor protección de los ciudadanos, -también del Estado, por qué no-, pero en ningún caso a costa de la privación de derechos tan elementales como el de la supervivencia. La ayuda a la permanencia con ánimo de lucro está recogida en el artículo 54 de la Ley de Extranjería, lo que no explica la incorporación al Código Penal.
Policialmente ineficaz: con una descripción típica como la que se contiene en el anteproyecto se está trasladando a los agentes de la autoridad la responsabilidad de tomar decisiones que atentan contra otros bienes, en cuyo juicio de ponderación no siempre va a ser posible entrar con equilibrio. No se trata tanto de desconfiar del buen trabajo policial cuando éste se presta con directrices claras y valores innegociables, sino de conceder un instrumento que en sí mismo contiene un alto grado de riesgo, sometido a otros intereses, incluso aunque sean legítimos.
Políticamente peligrosa: el margen de la discrecionalidad es verdad que genera un espacio policial autónomo, pero también el derecho a la indignación y a la rebelión contra comportamientos que necesariamente van a ser evaluados como arbitrarios, en tanto que chocan con valores profundos de quienes creemos en el necesario trato privilegiado de los más vulnerables.
Socialmente demagógica: descubrir el trasunto que justifica una modificación de esta naturaleza implica saber y conocer la realidad, no sólo del país que recibe sino de los países de origen, donde en ocasiones la vida, la dignidad, la libertad, la integridad, etc. están en permanente riesgo. No puede justificarse una modificación de tal clase y profundo calado atribuyendo a la intervención penal la panacea en la solución de problemas que no le corresponden, esencialmente los de orden social (vinculados con la marginalidad), humano (vinculado con la supervivencia), criminógeno (vinculado con escenarios de exclusión) o penal (vinculados con la comisión de delitos a los que se orienta la represión). De mantenerse el texto, muchos que hasta ahora han convertido su vida en un proyecto solidario tendrán que debutar como villanos. Tendrán que ponerse en guardia los comerciantes, posaderos, hoteleros, conductores de autobús, médicos, curas, organizaciones no gubernamentales, incluidas algunas administraciones públicas y sus servicios sociales…
Judicialmente insatisfactoria: se amplía la competencia jurisdiccional de un Poder del Estado que debiera hacerlo como última ratio, según reconocimiento constitucional consagrado; se atribuye a un Cuerpo del Estado la decisión discrecional de la eventual acusación o archivo por criterios puramente ocasionales; y se produce, mediante una regulación tan desaforada, la intromisión en lo que deba constituir no ya la aplicación del derecho sino incluso las posibilidades de hacer valer la justicia.
Moralmente escandalosa: Valoren ustedes si volcarse en la periferia -como sugiere el Papa Francisco- se puede hacer mediante políticas de tierra arrasada y selección controlada. Con una legislación de ese tenor nos incorporamos al universo de la inseguridad y la sospecha, de la coartada y el subterfugio, que necesariamente va a producir, junto con la limitación de derechos, la vulneración del compromiso ético que supone el respeto inexcusable a derechos universalmente admitidos, cuya protección podrá ser reclamada no sólo ante los órganos jurisdiccionales nacionales, sino en cualquier otra instancia internacional y universal.
Si comparten las razones de mi convencimiento, les sugeriría que valoraran las posibilidades de acción que cada uno tiene a su alcance, pues es la única manera de concretar en qué le concierne y con quién se embarca. Estoy convencido que mejoraremos también nuestra dignidad a través de la fortaleza colectiva contra la exclusión.
